Le balancier à travers l’histoire

Il n’est que d’interroger l’histoire pour en trouver des exemples : « les critiques qui se sont fait jour sous tous les cieux et de tous les temps s’articulent avant tout autour de la crainte de l’incompétence et de l’imposture. Dans nul autre domaine, écrit Pline, l’imposture n’était aussi dangereuse. »
La volonté de contrôle social de l’activité médicale par le truchement de la responsabilité s’est souvent vérifiée dans l’histoire de la médecine.
A Babylone, 1750 ans avant notre ère, la loi écrite avait déjà fait son apparition. Le code d’Hammourabi réunit quelques 280 dispositions destinées à régir la société babylonienne. Parmi elles, se trouvent, pour la première fois semble- t-il dans l’histoire de l’humanité, des prescriptions relatives à la responsabilité du médecin. Ainsi le verset 218 de ce code gravé dans la pierre * précise que « si un médecin incisant un abcès perd son malade ou l’œil de son malade, on lui coupera la main ». La sanction était radicale, et le médecin, pour réparer ses erreurs, payait de sa personne !
De la même façon, cinq siècles avant JC, dans la société pharaonique, les praticiens, qui étaient à la fois prêtres et « fonctionnaires », devaient se conformer à des prescriptions précises, rigoureusement décrites pour chacune des spécialités thérapeutiques : « s’ils se conformant à ces livres, rien ne peut leur être reproché(…) Mais s’ils font le contraire, ils peuvent être condamnés à mort. »
On peut penser que le statut des praticiens de l’art de guérir dans les sociétés babyloniennes et égyptiennes n’était pas un statut privilégié. Les médecins devaient exercer leur art dans le strict respect des règles préétablies qui leur ôtaient la liberté de choix de traitement. La sanction était automatique et au demeurant cruelle s’ils n’appliquaient pas le traitement officiellement prévu.
L’art médical devait déjà se conformer aux données scientifiques de l’époque, consignées dans ces « codes ».
Heureusement, les médecins sont aujourd’hui sanctionnés de façon moins barbare !
Mais ce que les juges appellent aujourd’hui « les données actuelles et acquises de la science » constitue un corps de prescriptions officielles, à l’intérieur duquel s’exerce la liberté de traitement du médecin. En deçà, ou au-delà des données de cette science officielle, si un accident survient, la responsabilité du médecin pourra être retenue.
En réalité, l’origine des règles juridiques contemporaines est à rechercher dans l’antiquité grecque et romaine, berceau de nos civilisations. En Grèce, un culte était rendu à Asclépios, dieu de la médecine. Ce dieu n’était rien de moins que le fils d’Apollon et le petit fils de Zeus. Les membres de la confrérie des Asclépiades s’étaient placés sous le patronage de ce dieu.
Ils vivaient et pratiquaient le culte d’Asclépios dans ses temples, tout en élaborant petit à petit un art de guérir transmissible. Hippocrate fut le plus célèbre des membres de cette confrérie. Il laissa cinquante cinq traités qui constituent les fondements de la méthode empirique en médecine. On lui prête surtout la paternité d’un texte qui est le plus ancien code de déontologie dans lequel il formule les premières règles de la moralité professionnelle : le fameux serment d’Hippocrate élaboré cinq cents ans avant J-C.  La version prétendument originale de ce texte est parvenue jusqu’à nous :

« …Je jure par Apollon, médecin ; Asclépios, Hyéia et Panakéia, prenant à témoin tous les dieux et toutes les déesses, d’accomplir, selon mon pouvoir et mon jugement, ce serment et cet engagement écrit. Je jure de considérer à l’égal de mes parents celui qui m’aura enseigné l’art de la médecine ; de partager avec lui ma subsistance et de pourvoir à ses besoins, s’il est dans la nécessité ; de regarder ses fils comme des frères et, s’ils veulent étudier cet art, de leur apprendre, sans salaire ni contrat ; de communiquer les préceptes généraux, les leçons orales et tout le reste de la doctrine à mes fils, à ceux de mon maître et aux disciples enrôlés et assermentés suivant la loi médicale, mais à aucun autre. Je ferai servir le régime diététique à l’avantage des malades selon mon pouvoir et mon jugement. Et je ne donnerai à aucune femme un pessaire abortif. Par la chasteté et la sainteté, je sauvegarderai ma vie et ma profession. Je ne taillerai pas les calculeux et le laisserai cette pratique à des professionnels. En quelque maison que je doive entrer, je m’y rendrai pour l’utilité  des malades, évitant tout méfait volontaire et corrupteur et, très particulièrement, les entreprises lascives sur le corps des femmes et des hommes, qu’ils soient libres ou esclaves. Les choses que dans l’exercice ou même hors de l’exercice de mon art, je pourrai voir ou entendre sur l’existence des hommes et qui ne doivent pas être divulguées au dehors, je les tairai, estimant que ces choses là ont droit au secret des mystères. Si J’accomplis jusqu’au bout ce serment et lui fais honneur, qu’il me soit donné de jouir des fruits de la vie et de cet art, honoré à jamais parmi tous les hommes. Mais si je le viole et si je me parjure, qu’il m’arrive tout le contraire.»

Il est à noter qu’au même rang des prescriptions figurent, à la fois, le respect des maitres, le secret professionnel et la mention de la responsabilité du médecin. Rien de tel dans la version actuelle de ce texte. Certes, le serment que prête le médecin aujourd’hui fait toujours référence à l’illustre ancêtre, mais sa portée a été considérablement réduite. Relisons ce morceau d’anthologie un peu désuet :

« Je promets et je jure d’être fidèle aux lois d’honneur et de la probité dans l’exercice de la médecine. Je donnerai mes soins gratuits à l’indigent et n’exigerai jamais un salaire eu dessus de mon travail. Admis à l’intérieur des maisons, mes yeux ne verront pas ce qui s’y passe ; ma langue taira les secrets qui me seront confiés, et mon état ne servira pas à corrompre les mœurs ni à favoriser le crime. Respectueux et reconnaissant envers mes maîtres  je rendrai à leurs enfants l’instruction que j’ai reçue de leurs pères. Que les hommes m’accordent leur estime si je suis fidèle à mes promesses ! Que je sois couvert d’opprobre et méprisé de mes confrères si j’y manque. »

La civilisation romaine n’accordait pas à ses médecins un prestige comparable à celui dont bénéficiaient les praticiens grecs. A Rome, l’art de guérir était abandonné aux esclaves et aux étrangers, pour la plupart d’origine grecque. Socialement disqualifiés, les médecins commencèrent par être plutôt maltraités. Graduellement la médecine gagnera pourtant le droit de cité dans la société romaine. En s’élevant dans la hiérarchie sociale le médecin accédera progressivement à l’impunité dans la pratique de son art. Pline s’insurge. Il trouve scandaleux que seuls les médecins puissent jouir du privilège de tuer des hommes sans être poursuivis. Un adage romain,” medico imputari eventus mortalitatis non debet“, nous le confirme : « la survenance de la mort ne doit pas être imputée au médecin. » Pline se moque aussi des médecins grecs qu’il accuse d’être instigateurs de tous les vices, malhonnêtes, cupides ou incompétents. Pourtant, la responsabilité du médecin ne sera pas toujours absente du droit romain. La lex aquilia , au IIIe siècle avant J-C, prévoyait des peines applicables au médecin, mais seulement dans les hypothèses où il avait commis une faute lourde (culpa gravis). La responsabilité du médecin n’était donc pas automatique, puisqu’il appartenait à la victime d’apporter la preuve que le médecin avait effectivement manqué gravement à ses devoirs. (…)
En France, le Moyen Age connaitra cette impunité. Les documents historiques, aujourd’hui disponibles, ne nous permettent pas d’avoir une connaissance précise du droit applicable en matière de responsabilité médicale. Tous les médecins sont clercs et relèvent donc de la juridiction ecclésiastique, au moins jusqu’en 1452, date à laquelle ils reçoivent l’autorisation de se marier. Jusqu’à la fin du Moyen Age, la plus grande confusion règne. Parmi les praticiens, tout se mélange, médecins, chirurgiens, oculistes, sages-femmes, apothicaires, dentistes, barbiers, droguistes et autres chimistes.
Mais leur impunité ne laisse guère de doute.
Un arrêt du Parlement de Paris du 26 juin 1696, en est une preuve éclatante : la victime ne choisit elle pas elle-même le médecin qui lui a infligé un traitement dont elle a à souffrir ?
Dès lors elle ne peut se plaindre de ce médecin et il ne lui reste qu’à supporter les inconvénients du traitement ! D’ailleurs, l’honoraire versé par le patient n’est pas considéré comme le traitement mérité pour un travail effectué, mais comme le fruit de la reconnaissance spontanée du patient exprimée sous cette forme… L’honoraire constitue un hommage rendu à ce personnage qui a daigné consacrer son précieux temps à s’occuper de son cas. Il n’y a pas de différence de traitement par rapport à la médecine sous l’empire romain. Senèque explique que le salaire du médecin n’est pas un dédommagement forfaitaire « pour la perte de son temps car la santé n’a pas de prix ». Comment parler de responsabilité dans ce contexte ? Comment ne pas faire le parallèle entre cette notion archaïque de « l’honoraire » perpétuée jusqu’à la première partie du XXe siècle et l’impunité qui l’a accompagnée jusqu’à cette date ?
Cette image du médecin, toujours irresponsable et même parfois ignare, est restée à l’état de caricature dans les comédies de Molière. Il nous y fait le portrait burlesque de la profession : « C’est le métier le meilleur de tous( …) ; ici, on peut gâter un homme sans qu’il en coute rien. »
Le Siècle des Lumières et la Révolution ne modifient pas cet état de fait. Le code Napoléon, très inspiré pourtant par le droit romain, ne retient aucune hypothèse de responsabilité médicale, même en cas de faute lourde du médecin.
Pourtant c’est en ce début du XIXe siècle que la médecine accède véritablement au rang de science. Un seul exemple peut servir d’illustration. En 1833, vingt ans après l’adoption du Code Civil un malheureux fut victime d’une saignée pratiquée par un certain Dr Thouret. Il lui resta suffisamment de force pour oser porter plainte. Cet homme s’appelait « Guigne »… Son nom n’était pas le signe de la prédestination. En revanche, l’époque où il vivait peut expliquer son triste sort. A cette date le principe de l’irresponsabilité absolue du corps médical prenait, si on peut encore le dire, date certaine et pour bien longtemps. A son époque donc, le pauvre Guigne ne pouvait que se voir opposer la vérité que les juges empruntèrent à la mentalité médicale de ce temps, comme leur suggéra le procureur général A.M.Dupin : « Ce sont là des questions scientifiques à débattre entre docteurs et qui ne peuvent constituer des cas de responsabilité civile ni tomber sous l’examen des tribunaux ». Cette déclaration de Dupin n’a plus aujourd’hui de valeur qu’esthétique. Il faudra tout de même attendre cent ans pour que ce discours soit purement et simplement jeté aux orties par les juges. En effet, à l’exception de quelques rares procès qui firent couler beaucoup d’encre dans le style romanesque très prisé de l’époque, il faudra attendre l’arrêt Mercier pour voir triompher juridiquement la notion de responsabilité médicale contractuelle et ordinaire.
Cette évolution elle-même ne sera effective dans la réalité et dans les mentalités qu’à partir des années soixante dix.
A l’instar de toutes les tentatives de contrôle du pouvoir médical qui ont jalonné l’histoire, l’arrêt Mercier constitue bien un coup d’arrêt opposé à la revendication d’impunité des médecins. A la fin des années quatre vingt dix, les exigences du droit s’affirment en contrepoids d’une véritable « force de frappe » médicale, résultant d’une stupéfiante évolution de la science et des techniques. Ce contrôle se précise au fur et à mesure que se développent les moyens de la médecine, donnant l’impression que le pouvoir judiciaire intervient comme l’instrument du corps social dans sa tentative de contenir le « pouvoir médical », tant redouté, dans les limites acceptables par la collectivité. Plus la médecine est puissante, plus elle semble potentiellement dangereuse et plus la société a tendance à se garantir contre les fautes et les éventuels abus du pouvoir médical.
Par l’effet de ce contrôle, vécu par le corps médical comme excessif, sommes nous en train de glisser de l’obligation de moyen à celle de résultat ? La question mérite d’être posée d’autant plus qu’elle reçoit déjà une réponse positive pour certains pans de la médecine, la chirurgie esthétique par exemple .
La situation aux Etats-Unis, où la médecine est placée sous le regard inquisiteur du pouvoir judiciaire, est de ce point de vue riche d’enseignements. N’y voit on pas certains médecins plutôt renoncer à leur pratique que de continuer à exercer sous ce contrôle coercitif ? Mis au pied du mur par cet abandon, comment le corps social pourrait il éviter de faire machine arrière et de relâcher sa pression sur le corps médical ? Dès lors outre atlantique, on est probablement parvenu au bout de la course du « balancier ».
Quant à nous, nous n’en sommes fort heureusement pas là. La pérennité de l’activité médicale semble assurée, mais elle doit compter avec les exigences nouvelles des usagers de la médecine et du phénomène contemporain de l’assurance. La prise en charge du risque individuel est une donnée de ce siècle. Dans le domaine médical plus particulièrement, tout ce qui ressemble à une assurance joue un rôle de tampon entre le corps social et le corps médical.**

* la pierre gravée portant le code d’Hamourabi est visible au Musée du Louvre
** Ce passage est extrait de l’ouvrage Enquête sur l’erreur médicale de F. Nativi et F. Robin – Editions de la Découverte 1987-